Vers l’in-[flexi]-sécurité juridique à la française ?

Que n’a-t-on pas entendu sur le modèle danois aux remarquables résultats en termes d’emploi ? La recette miracle ? La flexisécurité ou flexicurité ! Derrière ces néologismes (ou barbarismes) se cache l’idée selon laquelle souplesse des règles du marché du travail et fort engagement public en faveur des demandeurs d’emploi conduisent à une très nette réduction du taux de chômage.

L’exemple danois …

Le Danemark s’est très tôt engagé dans cette voix, enchaînant des réformes rendues possibles par une mobilisation sans précédent de l’ensemble des acteurs concernés : salariés, chômeurs, patrons, syndicats (taux de syndicalisation d’environ 80 % !), assurance chômage… Ce train de mesures a permis de réduire au maximum la place du Code du travail au profit des conventions collectives. A titre d’exemple, aucune loi ne fixe les règles en matière de licenciement lesquelles sont déterminées par voie d’accords collectifs. Dans le même temps, un système d’assurance chômage très généreux a été mis en place : indemnisation durant quatre années, à hauteur de 90% du salaire avec un plafond de 1800 euros par mois, politiques actives d’aide à la recherche d’emploi mais également sanctions financières pour les demandeurs d’emploi « défaillants ».

Cette stratégie de la flexicurité a porté ses fruits. En effet, comme espéré, le taux de chômage au Danemark a chuté. D’un pic de 12,5 % en 1993, il oscille entre 4 et 5,5% depuis la fin des années 90. En 2005, le Danemark présentait le meilleur taux d’emploi de l’Union européenne avec 75,7%, 30% des salariés changeant d’emploi tous les ans.

… est-il transposable ?

La question qui se pose alors est évidente : ce modèle est-il applicable hors des frontières danoises ?

Malgré les limites de ce système – sous-emploi, dissimulation du taux de chômage réel derrières des préretraites, formations ou autres dispositifs – les dirigeants européens semblent le croire, faisant de la flexibilité du marché du travail et de la sécurisation des parcours professionnelle le yin et le yang de la stratégie de Lisbonne.

Et la France dans tout cela ? Notre droit du travail s’est lui aussi mis à l’heure de la flexicurité, d’abord par petites touches, puis plus radicalement depuis deux ans. Concourent ainsi à cette démarche la mise en place du droit individuel à la formation, l’instauration d’une obligation de négocier en matière de GPEC, le contrôle renforcé des demandeurs d’emploi ou encore l’expérimentation du contrat de transition professionnelle. Mais c’est réellement l’accord national interprofessionnel (ANI) de janvier 2008 portant modernisation du marché du travail (et la loi qui s’ensuivit) qui marque un changement notable d’approche. Parmi les dispositifs allant dans le sens d’une plus grande souplesse du droit du travail sans rogner sur les garanties accordées aux salariés on peut en noter deux : la rupture conventionnelle du contrat de travail et la portabilité des droits sociaux. Séduisants sur le papier, ces deux mécanismes n’en soulèvent pas moins de nombreuses interrogations qui font craindre le renforcement d’une insécurité juridique sans flexibilité comme le souligne le dernier rapport de la CCIP.

Des ratés au démarrage !

Examinons d’abord le cas de la rupture conventionnelle, mécanisme qui devait permettre aux parties de rompre, sans risque aucun, le contrat de travail d’un commun accord tout en permettant au salarié de bénéficier de l’assurance chômage. Tout allait pour le mieux dans le meilleur des mondes jusqu’à ce que l’on encadre le dispositif d’une lourde procédure assortie d’une homologation administrative doublée d’une possibilité contentieuse devant le juge judiciaire dans l’année qui suit : flexibilité, quand tu nous tiens …

Faute d’écarter totalement le risque juridique, la rupture conventionnelle du contrat de travail connaîtra-t-elle un avenir radieux ? On peut en douter sauf à revenir sur ce double contrôle administratif et judiciaire de la rupture ou, à tout le moins, de raccourcir notablement le délai de recours contentieux d’un an en le ramenant à … un mois ?

Le second exemple des hésitations françaises en matière de flexicurité est directement lié au premier : parce qu’il trouve sa source dans le même texte, l’ANI de janvier 2008 et que l’une des questions qu’il soulève est justement celle de son application aux contrats de travail conventionnellement rompus. Je veux parler de la portabilité des droits sociaux santé et prévoyance.

Depuis le 1er juillet 2009, le salarié bénéficiant de l’assurance chômage, sauf licenciement pour faute lourde, peut profiter pendant 9 mois, sauf opposition de sa part, du maintien de ses garanties santé et prévoyance complémentaires prises en charges par l’employeur dans les mêmes proportions que pendant l’exécution du contrat de travail. Ce dispositif va clairement dans le sens d’une sécurisation des parcours professionnels, le salarié conservant ses droits pendant sa recherche d’emploi. En revanche, la précipitation qui préside à sa mise en œuvre est source infinie de contentieux tant les questions en suspens sont nombreuses : quid des bénéficiaires – rupture conventionnelle du contrat de travail ? démission légitime ? de l’appel des cotisations – par l’assureur ? précompte par l’employeur ? mensuel ? global ?, prise en charge de la part du comité d’entreprise ? Sécurité, quand tu nous tiens…

Au travers de ces deux illustrations, on l’aura compris : la France est sur la voie de la flexicurité. Mais ne dit-on pas que l’enfer est pavé de bonnes intentions ?